Commissaire à la fusion

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    Les sept points à connaître absolument sur le commissaire à la fusion

     

    1. Commissaire à la fusion : qui est-ce ?

    1.1. Définition

    Le commissaire à la fusion est une personne physique ou morale investie d’une mission d’intérêt général. Il est obligatoirement nommé dans le cadre de la fusion ou de la scission d’une entreprise ou d’une association. En effet, dans le cas d’une fusion, deux ou plusieurs sociétés peuvent transmettre une partie ou la majorité de leur patrimoine actif et passif à une entreprise existante ou une nouvelle société qu’elles comptent créer. Cette opération peut se faire entre une ou plusieurs entreprises, qui n’ont pas forcément la même forme juridique. La fusion peut également se présenter en cas de dissolution simplifiée d’une entreprise. Ainsi, le commissaire à la fusion intervient dans ce cadre pour veiller à la préservation des intérêts des associés et actionnaires des sociétés concernées.

    Le commissaire à la fusion est un professionnel spécialisé dans la comptabilité et le droit des sociétés. Il est obligatoirement désigné lors de la scission ou de la fusion d’entreprise. 

    Il intervient dans le cadre d’un transfert de patrimoine par voie de fusion afin de garantir l’égalité des associés par rapport à la gestion du patrimoine de la société fusionnée. De plus, il assure la sécurité juridique des opérations de fusion. De ce fait, l’opération de fusion est mise sous la responsabilité du commissaire à la fusion qui définit les critères d’évaluation d’équité concernant les rapports d’échange.

    1.2. Le commissaire à la fusion est indépendant par rapport aux entités fusionnées

    Le Commissaire à la fusion est un professionnel indépendant dont la mission a pour objectif  de préserver l’égalité entre associés des sociétés qui fusionnent. Son impartialité garantit aussi la sécurité juridique de l’opération, et sa validité aux yeux de la loi. C’est d’ailleurs pourquoi il est toujours nécessaire de faire appel à un professionnel indépendant extérieur à la société dans le cadre d’une fusion ou de tout autre transfert de patrimoine. Ainsi, le commissaire à la fusion est un agent indépendant des entités extérieures à l’entreprise qui est désigné parmi la liste des commissaires aux comptes ou des experts rattachés à la juridiction de la cour d’appel de Paris. Sa désignation est faite à la demande de l’une des sociétés en fusion ou par requête conjointe de ces dernières. Ces requêtes sont adressées au président du tribunal de commerce qui statue par voie d’ordonnance. 

    Les commissaires aux comptes des sociétés participantes à la fusion ne peuvent donc pas être désignés pour jouer ce rôle. Il est cependant possible de proposer un nom au Président du tribunal de Commerce chargé de la nomination à condition que la personne en question ne soit pas concernée par une incompatibilité au poste. 

    En outre, étant régi par les règles déontologiques des commissaires aux comptes, le commissaire à la fusion doit être indépendant et détaché de toutes entités constituant la société fusionnée ou en scission. En effet, selon la loi concernant la sécurité financière, il est strictement interdit pour le professionnel d’avoir des relations d’intérêt avec l’entité , la maison mère sou une de ses filiales. Par ailleurs, le commissaire à la fusion, comme le commissaire aux comptes, est soumis à une obligation de secret professionnel absolu lors du traitement de mission jusqu’à la rédaction du rapport. De ce fait, il ne peut en aucun cas se prononcer sur la méthode de valorisation des titres ou sur l’évaluation de l’équité au sein de la société. En principe, personne ne peut lui délier de cette obligation, même pas les responsables de l’entreprise. Cependant, une exception à cette règle intervient en cas de nécessité d’opposition à un tiers. Dans ce cas, les informations doivent être communiquées à un certain nombre de personnes suivant la situation :

    • les responsables administratifs ou financiers de l’entreprise ;
    • les assemblées générales ;
    • la juridiction pénale ;
    • la juridiction civile…

    2. Le rôle du commissaire à la fusion

    Comme son nom l’indique, le commissaire à la fusion œuvre dans le cadre des procédures juridiques et financières concernant la fusion d’entreprises afin d’en assurer le bon déroulement et la validation aux yeux de la loi. Il  joue notamment un rôle important dans la scission ou l’apport partiel d’actifs. Dans ce contexte, ses principales missions sont :

    • L’établissement d’un rapport à présenter à l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires ou des associés lors de l’annonce de la fusion ;
    • La rédaction des modalités de l’opération, des contrôles effectués suivant les exigences de la loi ainsi que les détails concernant les conclusions de ses activités. 

    Dans l’exercice de ses fonctions et dans l’objectif d’accomplir à bon escient sa mission, le Commissaire à la fusion dispose de prérogatives qui lui permettent d’accéder à l’ensemble des documents nécessaires pour assumer ses tâches. Il doit également avoir connaissance des conditions économiques et juridiques appliquées lors de la mise en œuvre de la procédure de fusion ainsi que les objectifs de la manœuvre. 

    2.1. S’assurer de l’égalité des associés

    Agissant comme autorité indépendante, le Commissaire à la fusion se charge de la vérification de la pertinence de l’évaluation d’entreprise afin d’assurer l’équité des actionnaires ou associés dans la détermination de la partie d’échange. Dans le cadre de ses fonctions, il garantit la sécurité juridique de l’opération tout en assurant qu’aucun actionnaire ou associé n’est lésé, surtout si celui-ci est minoritaire. En outre, cet agent assure le respect des droits de tous les actionnaires durant toute la procédure.

    Par ailleurs, afin de se conformer à la loi, le commissaire à la fusion doit effectuer des vérifications via une analyse approfondie du contexte de l’opération et des modalités de lancement de la procédure. Il s’occupe notamment du contrôle de la validité et de la pertinence des critères d’évaluation appliqués à l’échange des titres de capital afin de s’assurer que le protocole adopté n’entraine pas l’appauvrissement de l’un des actionnaires.

    2.2. Savoir intervenir dans un contexte d’urgence

    Outre ses missions habituelles, le commissaire à la fusion peut intervenir en cas d’urgence dans le cadre de ses fonctions. Cela arrive notamment en cas de constatation de délit ou d’autres faits pouvant compromettre la continuité des opérations ou d’injustice causant l’appauvrissement de l’une des catégories d’associé. Il en informe alors les responsables des sociétés en fusion ou la personne morale responsable des procédures. Cette dernière doit prendre les mesures nécessaires pour résoudre le problème ou rétablir l’équité. 

    En fonction de la réponse obtenue et de l’évolution de la situation, le Commissaire à la fusion peut convoquer le conseil d’administration pour prendre les mesures adéquates. Il présentera ensuite un rapport à l’assemblée générale.

    3. Le périmètre d’intervention du commissaire à la fusion

    Dans le cadre de ses fonctions, le commissaire à la fusion peut intervenir dans divers domaines et auprès de plusieurs types d’organismes.

    3.1. Fusion de sociétés 

    Pour les entreprises, l’intervention d’un commissaire à la fusion est obligatoire. L’intervention d’un tel professionnel est principalement nécessaire dans :

    • Fusion et scission d’une société anonyme, d’une société à responsabilité limitée, d’une société en commande par action ainsi que les sociétés par actions simplifiées (Article L.236-10, L236-23, L. 226-1 et L. 227-1 du code de commerce) ;
    • Apport partiel de patrimoine actif à ces types de sociétés. Cela devant se faire suivant le régime des scissions conformément aux dispositions prévues par les articles L. 236-22 et L.236-24 du code de commerce.

    3.2. Fusion d’associations 

    Concernant les associations, le commissaire à la fusion intervient principalement quand il y a apport partiel d’actifs. 

    • Fusions ne nécessitant pas de nomination d’un commissaire à la fusion

    Bien que l’intervention d’un commissaire à la fusion soit importante, sa nomination reste facultative dans certains cas comme la fusion simplifiée. Dans ce contexte, la fusion peut se faire après décision de l’assemblée au vu du rapport du commissaire aux apports.

    4. La nomination commissaire à la fusion

    La nomination d’un commissaire à la fusion est une obligation pour toute société voulant fusionner pour en créer une nouvelle, élargir son champ d’action ou encore pour simplifier la dissolution. Ainsi, la désignation de cet agent est effectuée dans le but de léguer le patrimoine à une entreprise existante ou à une nouvelle société rattachée à elles.

    4.1. Associés

    La désignation d’un commissaire à la fusion découle principalement d’une requête adressée par les associés ou les agents responsables de la fusion au sein de chaque entité à fusionner. Ainsi, elle peut se faire par requête indépendante de chaque société participante ou par demande conjointe de toutes les entreprises concernées. Cette requête doit être déposée en deux exemplaires originaux signés des requérants. Il est important de souligner que les honoraires de cet expert sont à la charge des demandeurs. 

    4.2. Président du tribunal de commerce 

    Selon l’article du code de commerce relatif à la nomination du commissaire à la fusion, cette charge est conférée au Président du tribunal de commerce. Celui-ci doit ainsi être désigné parmi les experts judiciaires ou commissaires aux comptes rattachés aux cours d’appel du tribunal compétent (celui de Paris pour les entreprises françaises). Pour information, il est bon de savoir que les commissaires aux comptes travaillant pour les sociétés participantes à l’opération de fusion ne peuvent pas être élus commissaires à la fusion. Autre détail à prendre en compte : les incompatibilités imposées par les commissaires à la fusion sont les mêmes que celles incombées aux commissaires aux comptes. 

    Les demandeurs, c’est-à-dire les responsables sociétés en fusion, peuvent cependant proposer des noms au Président du Tribunal des Commerces qui statuera par voie d’ordonnance. Dans ce cas, la personne en question ne doit être en aucun sujet à une incompatibilité. Si l’expert proposé a déjà travaillé dans un domaine similaire au sein de l’une des sociétés participantes, il sera alors nécessaire de transmettre au responsable une copie de l’ordonnance.

    4.3. Cas de nomination de plusieurs commissaires à la fusion

    Généralement, un seul commissaire à la fusion peut se charger des missions de contrôle et d’accomplissement des procédures de fusion. Toutefois, à la demande des sociétés participantes, notamment pour garantir une véritable équité entre les associés, il est possible de demander la nomination de plusieurs commissaires à la fusion. Dans ce cas, c’est le président du tribunal de Commerce qui statue de la nécessité de la désignation de plusieurs experts. Les procédures de nominations restent cependant les mêmes que pour la désignation d’un seul commissaire. 

    4.4. La lettre de mission du commissaire à la fusion

    La lettre de mission d’un commissaire à la fusion est un document officiel qui détermine les détails concernant ses diligences et ses honoraires. Elle est principalement adressée aux responsables de l’entreprise pour les informer de ses champs d’action. C’est pourquoi l’envoi de cette lettre est essentiel. 

    5. La démarche du commissaire à la fusion

    Principalement, le commissaire à la fusion assure ses fonctions dans le but d’apprécier le caractère équitable du rapport d’échange entre les sociétés concernées de façon à ce qu’aucun actionnaire ou associé ne soit lésé. C’est également lui qui s’assure du respect des droits des actionnaires ou des associés.

    5.1. L’appréciation de la valeur des sociétés fusionnées

    Par définition, la fusion d’une société est définie par l’article L 236-1 du code de commerce comme une opération légale qui se caractérise par la transmission du patrimoine d’une entreprise existante à une autre. Pour apprécier la valeur des sociétés fusionnées, le commissaire à la fusion se doit de : 

    • Vérifier la véracité des valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés ;
    • Analyser les valeurs jugées pertinentes ;
    • Étudier le positionnement du rapport d’échange en comparaison aux valeurs jugées pertinentes ;
    • Vérifier et contrôler que l’échange proposé n’a pas d’impacts négatifs pour les actionnaires.
    • 5.1.1. Revue de l’évaluation faite par l’expert en évaluation

    La revue de l’évaluation effectuée par l’expert en évaluation se présente comme un rapport d’échange neutre et impartial. Il faut noter que l’intervention du commissaire à la fusion est obligatoire pour les sociétés anonymes, les SARL, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées. 

    • 5.1.2. La revue des comptes intermédiaires de moins de trois mois

    Les sociétés qui ont recours à une fusion doivent établir un état de compte intermédiaire. En principe, cette démarche juridique concerne exclusivement les sociétés par actions. Cependant, la CNCC a décidé qu’il est préférable que cette opération soit établie par toutes les sociétés qui ont participé à l’opération, quel que soit leur statut juridique. 

    L’état des comptes intermédiaires doit être remis aux associés ou actionnaires 30 jours avant l’assemblée générale extraordinaire. 

    • 5.1.3. Relation avec le commissaire aux comptes de l’entité

    Le commissaire à la fusion et le commissaire aux comptes possèdent des compétences assez similaires. Auditeur légal, le commissaire aux comptes est tenu d’assurer la certification des comptes annuels individuels ou consolidés. Ils vérifient que ceux-ci sont réguliers, sincères et conformes avec les comptes annuels. Le commissaire à la fusion, quant à lui, a pour rôle d’émettre un avis concernant l’équité du rapport d’échange des titres de capital des entreprises en fusion.

    5.2. L’appréciation de l’équité des parités d’échange de titres

    La principale tâche du commissaire à la fusion est de vérifier la validité et la pertinence des critères d’évaluation retenus pour l’échange des titres de capital. Cette mesure est effectuée afin que le rapport d’échange proposé n’entraine pas l’appauvrissement durable d’aucune catégorie d’actionnaires. 

    5.3. Les particularités des fusions d’association

    La fusion d’associations est une opération qui se définit par la dissolution sans liquidation d’une association. Cette démarche est effectuée après que ladite association ait transmis la totalité de son patrimoine à une autre association. Cette obligation légale a été instaurée à la suite de l’adoption de la loi relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi ESS) n°2014-856 du 31 juillet 2014). Elle est régie par l’article 9 bis de la loi de 1901. 

    6. Le rapport du commissaire à la fusion

    À la fin de sa mission, le commissaire à la fusion dresse un rapport sur les détails concernant le respect des droits de chaque catégorie d’associé et des méthodes utilisées pour l’analyse.

    Le rapport du commissaire à la fusion est présenté à l’assemblée générale extraordinaire des entreprises concernées.

    6.1. Contenu du rapport du commissaire à la fusion

    Le rapport rédigé par le commissaire à la fusion doit contenir : 

    • La ou les méthodes d’évaluation retenues pour déterminer le rapport d’échange ;
    • Les éventuelles difficultés auxquelles le commissaire a fait face durant le processus d’évaluation ;
    • La portée de chaque méthode dans la détermination de la valeur retenue.

    6.2. Dépôt du rapport du commissaire à la fusion

    Le rapport du commissaire à la fusion est transmis aux actionnaires au moins, un mois avant l’assemblée générale. Cela peut se faire en main propre ou par voie d’une lettre recommandée avec accusé de réception. 

    6.3. Appréciation des avantages particuliers octroyés à certains associés

    L’appréciation des avantages particuliers octroyés aux associés est effectuée dans le ressort du greffe dans lequel est situé le siège social de la société absorbante. 

    7. La fin de la mission du commissaire à la fusion

    La mission du commissaire à la fusion prend fin après la rédaction, l’appréciation et la transmission du rapport d’échange.

    7.1. À l’assemblée décidant la fusion

    C’est à ’assemblée générale que revient la charge de valider la fusion des sociétés à la fin de l’opération. Ce procédé se fait de façon objective et éclairée grâce à l’intervention du commissaire à la fusion. 

    7.2. Le commissaire à la fusion ne participe pas aux travaux comptables de réalisation de la fusion 

    Le commissaire à la fusion ne peut pas émettre une opinion ou un avis ni la méthode de valorisation des titres ni sur l’évaluation de sociétés fusionnées. 

    Le commissaire à la fusion ne peut émettre aucune opinion ou avis sur la méthode de valorisation des titres ou sur l’évaluation des sociétés fusionnés.

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